2015年12月份，被告人朱某与肖某二人经合谋，利用香港“六合彩”的中奖号码，由肖某在邵东县某乡镇组织村民进行“六合彩”竞猜赌博，肖某接收村民的投注号码和钱款后，将投注号码通过微信发送给朱某，将投注款分四次转账给朱某。朱某收到投注号码和钱款后，从投注款中抽取10%作为“手续费”，再将其余的钱上交给自己的上线金某。截止2015年4月，朱某共计收取肖某上交的7万余元，个人违法所得7000元。

该案系一起典型的地下“六合彩”案件，在司法实践和过往判例中，对该类案件的定性一直存在分歧。部分案件定性为非法经营罪，理由是：2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高365体育旗下_beat365官方app安卓版下载_365bet投注网〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》(以下简称《解释》)第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。发行、销售彩票不同于一般的赌博，我国将其纳入专营的范围，其目的更侧重于保护市场经济秩序，而非法经营罪保护的客体为市场经济秩序，赌博罪保护的客体为社会公共秩序。另外从量刑方面来说，我国非法彩票活动的规模巨大，由此产生的社会危害性不能以最高刑只有三年有期徒刑的赌博罪进行评价，因此应当定性为非法经营罪。

 大部分此类案件定性为赌博罪，理由是：利用香港“六合彩”的开奖结果接受投注，属于利用“六合彩”信息组织竞猜，以财物下注赌输赢的行为，这种利用“六合彩”信息组织竞猜赌博的行为侵犯的客体是社会管理秩序而不是市场经济秩序，因此构成赌博罪。

 笔者赞成将上述类型的案件定性为赌博罪，其理由除了上述犯罪客体要件分析外，还有以下几点：

一、从犯罪的客观方面看，非法经营罪在涉彩方面的体现就是《解释》中“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的规定。这一规定要求行为人违反国家对彩票这种特许经营事项的规定，擅自发行、销售有固定格式、具备兑奖功能的书面凭证形式的“彩票”，或者将香港合法的彩票引入境内进行非法销售以获利的行为。而在上述案件中，包括朱某、肖某、金某在内，均没有采用彩票类型的书面凭证，而是通过电话、微信、短信接单等方式接受投注，再层层上报给庄家，待香港“六合彩”的中奖号码公布后，由庄家根据自行设定的赔率向投注人（俗称“码民”）兑付奖金。在整个行为中，没有彩票的销售和发行，而是利用六合彩中奖号码组织码民进行竞猜赌博。

二、从行为人的主观方面看，朱某等人没有发行、销售彩票的故意，而是以赚取“手续费”为目的，召集组织码民下注，如果投注中奖即进行赔付，其实质上为庄家方和码民方之间的赌博之约，与地下赌场中用骰子猜大小的聚赌有异曲同工之处。

 三，从犯罪的结果上看，私自发行和销售彩票严重侵害了国家对彩票市场的管制，同时会增加社会不稳定因素，因此应当以非法经营罪这一重刑罪进行处罚。朱某等人的行为仅仅是庄家方与码民方利用“六合彩”开奖号码进行赌博中的一环，不会对正常的彩票市场形成冲击，犯罪的社会影响较小，以赌博罪定性符合罪刑责相适应的原则。

 四、从罪名适用效果上看，我国《刑法》第225条规定的非法经营罪是被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的罪名，其中第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定加重了非法经营罪“口袋罪”的色彩。而在司法实践中，对非法经营罪兜底性规定的适用渐渐背离了立法“限制使用”的初衷。笔者认为，在通过分析犯罪行为的构成要件能够确定具体罪名的，应当避免使用“口袋罪名”以保证罪名适用的严谨性，

 综上，笔者认为，朱某的行为应当定性为赌博罪。

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